Einmal ist keinmal

由“强奸未遂致死”谈量刑原则

近日发生的凤凰女子坠楼案于昨日下午5时审理完毕,其中,5名嫌犯被控“强奸未遂致死”。强奸未遂致死貌似不是个新说法,早在2008年我记得有看过讨论“未遂”罪名是否合理的评论文章。

首先,未遂是既遂的反义词,表明嫌疑人在有犯罪动机和犯罪意愿的情况下,已经行使了犯罪行为,但尚未达成犯罪目标的状态。上述是我个人的解释,参考《犯罪未遂形态研究》,给出的定义如下:已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。

按照量刑原则,未遂案件的量刑应遵守:“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”

可见,成文法对此类案件的量刑是基于“犯罪有否达成”为目标判定嫌疑人的刑期和其他处罚。但是,这样的判定原则是否合理呢?

首先,未遂状态难以判定,这意味着未遂状态认定可能造成误解并缺乏公信力。我们假设在一个案情明朗,所有犯罪元素和犯罪事件明晰的情况下,如何判定犯罪未遂。考虑一个银行抢劫案:

犯罪嫌疑人:A | 银行:B | 假设存在的举报者:C1,C2,C3

A意图抢劫银行B,在这个过程中,A设想了以下三步:

1:通过黑市购买枪支 | 存在举报者C1

2:寻求同党,制定计划 | 存在举报者C2

3:杀害保安,进行抢劫 | 存在举报者C3 // 假设此步为犯罪达成

显然,各种犯罪状态实现如下:

一:A达成1,2,3构成抢劫杀人,非法购买枪支。

二:在三位举报者中,有且仅有1位举报,分别构成:非法购买枪支,犯罪未遂,犯罪未遂。

三:在三位举报者中,两人以上举报,构成:非法购买枪支并犯罪未遂 或者 犯罪未遂。

可见,在一个案情明朗,元素清晰的案件下,未遂状态应当很好判定,但是,考虑一个特殊状况,C2举报了A的行为,此时A将潜在作案工具销毁,C2和警察并不知情,仅存证据是作案时间表和草图,案件应当认定为未遂还是未犯罪呢?

“作为犯罪形态的核心,犯罪未遂一直是的一个热点,同时,也是司法实务认定的一个难点。” 有学者认为,“行为不齐备犯罪构成要件即不构成犯罪,也就谈不上犯罪未遂。” 可见,当犯罪因素不明朗,有力证据缺乏时,判定未遂状态是一个非常主观,应当依据先前判例的判定。从制度设计的角度上来说,未遂判定的设计原本可能是为了保障加害人的权利,但在实际运用中,大多成了司法权力寻租的工具。

回到凤凰女子坠楼案,我们可以类比,尸检和强制焚烧尸体就是作案者在销毁潜在(受害人家属C不明晰不确定)的作案工具(可能是避孕套残留物),导致无法判定加害人是否已经达成目的,这时,判定加害人强奸,强奸未遂,未实行强奸,或者猥亵 都有一定道理,但是,加害人的行为已经造成了被害者死亡的既成事实,在社会监督机制不完善的情况下,司法应当倾向于保护受害者的利益,因此,应当判定为 强奸罪 或  故意伤害致人死亡罪与强奸罪并罚。

可见,适合于外国的量刑原则不一定适合于中国社会,保障加害人的权益虽然是维护人权的重要进步,但在司法实务中应当分清强势与弱势,依据判例调整量刑原则。

以上是我的看法,欢迎法律专业的同学共同讨论。